Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 do STF) e os reflexos da Lei nº 14.592/2023

O julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema 69 de Repercussão Geral) pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal consolidou-se como o mais expressivo precedente da jurisprudência tributária brasileira nas últimas décadas. Ao firmar a tese constitucional de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, a Suprema Corte delimitou o conceito constitucional de faturamento e receita bruta previsto no artigo 195, inciso I, alínea “b”, da Constituição Federal.

Passados anos desde o julgamento de mérito (2017) e da decisão dos embargos de declaração que definiram a modulação de efeitos e o critério de cálculo (2021), muitas empresas ainda têm dúvidas práticas sobre:

1. A possibilidade de recuperar administrativamente valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos sem ter ajuizado ação judicial;
2. A correta operacionalização do expurgo do ICMS destacado nas saídas na EFD-Contribuições;
3. Os reflexos da Lei nº 14.592/2023 sobre a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS nas operações de entrada.

O que decidiu o STF no mérito e nos embargos de declaração (RE 574.706/PR)

No julgamento de mérito realizado em 15 de março de 2017, o STF reconheceu que o valor relativo ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) não se incorpora de forma definitiva ao patrimônio do contribuinte como receita própria, pois constitui ingresso financeiro destinado aos cofres estaduais.

Posteriormente, em 13 de maio de 2021, ao julgar os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, o Plenário do STF esclareceu dois pontos operacionais determinantes:

• Qual ICMS deve ser excluído: o valor a ser excluído da base de cálculo mensal do PIS e da COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais de saída, e não apenas o ICMS efetivamente pago/recolhido após o confronto entre débitos e créditos estaduais (afastando a interpretação da antiga Solução de Consulta Interna Cosit nº 13/2018).
• Modulação temporal dos efeitos: a decisão produz efeitos gerais a partir de 15 de março de 2017 (data do julgamento de mérito), ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até aquela data.

Reconhecimento administrativo pela PGFN e pela Receita Federal

Com base no artigo 19 e 19-A da Lei nº 10.522/2002, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional emitiu os Pareceres SEI nº 7.698/2021/ME e nº 14.483/2021/ME, aprovados pelo Ministério da Economia/Fazenda, orientando a Receita Federal a observar a tese do STF em âmbito administrativo para todos os contribuintes — inclusive aqueles que nunca ajuizaram ação judicial — em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 16 de março de 2017.

Consequência prática nos últimos 5 anos: Como toda a janela prescricional atual de cinco anos (art. 168 do CTN) é posterior ao marco de modulação de 15/03/2017, qualquer empresa (do Lucro Real ou do Lucro Presumido) que tenha recolhido PIS e COFINS sem excluir integralmente o ICMS destacado nas notas fiscais de saída nos últimos 60 meses pode apurar e recuperar esse indébito diretamente pela via administrativa, sem necessidade de processo judicial.

Situação da Empresa nos Últimos 5 Anos	Direito à Exclusão do ICMS Destacado nas Saídas	Via de Recuperação Adequada
Não excluiu o ICMS da base de PIS/COFINS em parte ou na totalidade dos últimos 60 meses	Sim (para operações tributadas tanto no regime cumulativo quanto no não cumulativo)	Retificação de EFD-Contribuições/DCTF e pedido administrativo de restituição ou compensação (PER/DCOMP)
Excluiu apenas o ICMS “pago/recolhido” (antiga SCI Cosit 13/2018) em vez do ICMS destacado	Sim, sobre a diferença entre o ICMS destacado na NF-e de saída e o valor anteriormente excluído	Revisão da memória de cálculo e recuperação administrativa da diferença nos últimos 5 anos
Já exclui regularmente o ICMS destacado desde mais de 5 anos	Necessária auditoria de conformidade para verificar se todos os CFOPs de venda e filiais foram contemplados	Auditoria preventiva de compliance na EFD-Contribuições

O contraponto nas entradas: a Lei nº 14.592/2023 e os créditos sobre aquisições

Durante o período posterior a 2021, surgiu uma segunda controvérsia: como o STF decidiu que o ICMS não integrava o faturamento nas saídas, o Fisco passou a discutir se o ICMS incidente nas compras de mercadorias e insumos continuaria integrando o “custo de aquisição” para fins de cálculo dos créditos de entrada de PIS e COFINS (9,25%) no regime não cumulativo.

Originalmente, a própria PGFN havia emitido o Parecer SEI nº 12.943/2021/ME, reconhecendo que a decisão do STF no Tema 69 não autorizava, sem alteração legislativa, a redução da base de cálculo dos créditos nas aquisições.

Contudo, em 2023, o Poder Executivo editou a Medida Provisória nº 1.159/2023, posteriormente convertida na Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023 (com vigência da regra tributária a partir de 1º de maio de 2023). Essa lei alterou a redação das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 em dois sentidos conexos:

1. Nas saídas (art. 1º, § 3º): positivou expressamente em lei que não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação (consolidando na letra da lei o resultado do Tema 69 do STF).
2. Nas entradas (art. 3º, § 2º, inciso III): determinou que não dará direito a crédito o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Cuidados técnicos na revisão retroativa de 5 anos

Para empresas do Lucro Real que realizam a revisão de créditos de PIS e COFINS sobre insumos e mercadorias nos últimos cinco anos, a linha do tempo legislativa exige precisão matemática na auditoria dos arquivos digitais:

• Fatos geradores de aquisição anteriores a 1º de maio de 2023: o cálculo dos créditos não cumulativos observa a redação legal vigente à época (respeitando o entendimento administrativo então consolidado no Parecer SEI nº 12.943/2021/ME).
• Fatos geradores de aquisição a partir de 1º de maio de 2023: no âmbito estritamente administrativo (sem decisão judicial específica em sentido contrário), a apuração dos créditos de entrada deve observar o disposto no art. 3º, § 2º, inciso III, das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, excluindo-se o ICMS que incidiu na operação de aquisição pelo fornecedor.

Nota sobre o contencioso constitucional: Existem ações judiciais questionando a constitucionalidade da restrição imposta pela Lei nº 14.592/2023 aos créditos de entrada sob o argumento de ofensa à não cumulatividade, matéria que aguarda definição final pelo Poder Judiciário. Na esfera administrativa, porém, o procedimento seguro e conservador segue estritamente a regra vigente da Lei nº 14.592/2023 e da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022 (atualizada pela IN RFB nº 2.152/2023).

A importância do cruzamento nota a nota na EFD-Contribuições

Na prática de auditoria fiscal, erros tanto na exclusão do ICMS das saídas quanto no cálculo do ICMS nas entradas ocorrem quando o ERP da empresa aplica ajustes genéricos no bloco de consolidação da EFD-Contribuições sem vincular cada lançamento aos registros analíticos dos documentos fiscais (Bloco C — registros C100 e C170).

A Receita Federal exige que o expurgo do ICMS destacado nas saídas esteja devidamente refletido item a item na escrituração digital, guardando correspondência exata com os arquivos XML das NF-e emitidas e com a EFD-ICMS/IPI.

Para avaliar se a sua empresa deixou de recuperar valores decorrentes de créditos de insumos ou de ajustes na base de cálculo nos últimos cinco anos, conheça a nossa página de Revisão Tributária de PIS e COFINS e leia também nosso artigo sobre Compliance Tributário e Cruzamento Digital do SPED.